Návrh stanoviska OOK NS k zjišťování možností, schopností a majetkových poměrů povinného v řízení o výživném pro nezletilé děti (Cpjn 204/2012)

Nejvyšší soud ČR, který je povolán sledovat a vyhodnocovat pravomocná rozhodnutí soudů [§ 14 odst. 3 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů], z předložených rozhodnutí zjistil, že soudy nepostupují jednotně při posuzování otázky zjišťování možností, schopností a majetkových poměrů povinného v řízení o výživném pro nezletilé děti. Po vyhodnocení předložených rozhodnutí a na jejich základě zaujalo občanskoprávní a obchodní kolegium Nejvyššího soudu na návrh předsedy občanskoprávního a obchodního kolegia v zájmu zajištění jednotného rozhodování soudů v těchto věcech následující

stanovisko:

1.         Vyživovací povinnost rodičů k dětem vzniká narozením dítěte a trvá do té doby, dokud není dítě samo schopno se živit, nebo smrtí oprávněného či povinného (povinných), nebo osvojením dítěte. Obvyklým způsobem plnění výživného je, že dítě žije ve společné domácnosti rodičů a výživné je plněno v naturální formě (k tomu již Vážný 826, 1441, 9572). Tento způsob zahrnuje uspokojování všech běžných potřeb dítěte jako je bydlení, strava, ošacení, uspokojování kulturních a sociálních potřeb, hrazení výdajů spojených s léčením, studiem, tedy potřeb, které mají dítěti zajistit životní úroveň nezbytnou pro jeho tělesný, duševní, duchovní, mravní a sociální rozvoj (čl. 27 odst. 1 Úmluvy o právech dítěte).

2.         Nežijí-li rodiče spolu (buď proto, že společná domácnost zanikla, nebo nebyla vůbec vytvořena) není žádný zákonný důvod, aby tím byla dotčena vyživovací povinnost k dětem (správně Okresní soud ve Ždáru nad Sázavou sp. zn. 6 Nc 1502/2011 uzavřel, že dítě na rozvod rodičů nemůže doplácet, ať již k němu došlo z jakýchkoliv příčin). Proto i poté, co již rodiče nežijí ve společné domácnosti, trvá vyživovací povinnost rodičů k dítěti zásadně ve stejném rozsahu.

3.         Vyživovací povinnost a právo na výživné, spolu s rodičovskou odpovědností a povinnostmi a právy rodičů spojenými s osobností dítěte a povinnostmi a právy osobní povahy představují povinnosti a práva mezi rodiči a dětmi, kterých se podle § 855 odst. 1 o. z. nelze vzdát. Správně proto soud ve věci vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 20 Co 89/2011 nepřihlížel k tvrzení otce, že matka se výživného na dítě vzdala. I po 1. 1. 2014 platí, že dohoda rodičů o tom, že jeden z nich na děti nemusí platit výživné, nemá žádný vliv na trvání vyživovací povinnosti (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 11. 2003, sp. zn. 7 Tdo 1281/2003, nebo usnesení Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 28. 5. 2003, sp. zn. 10 Co 550/2002). Správně Krajský soud v Brně sp. zn. 20 Co 473/2007 uzavřel, že dosažení věku 26 let dítěte vyživovací povinnost nezaniká a je třeba zkoumat důvody, proč dítě dosud není samo schopno se živit. Srov. též nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1996/12, či sp. zn. I. ÚS 2306/12, podle něhož přiznáním invalidního důchodu a příspěvku na péči (resp. dalších dávek) nezaniká automaticky vyživovací povinnost rodičů k dítěti, které není schopno se samo živit.

I.

            Vyživovací povinnost prarodičů a dalších předků vůči dítěti nastupuje tehdy, jestliže rodič nemůže své vyživovací povinnosti dostát z objektivních důvodů (příprava na budoucí povolání, nepříznivý zdravotní stav, výkon vojenské služby), je-li vyloučeno, aby plnění vyživovací povinnosti mohlo být na rodičích vymáháno, nebo (ve znění účinném do 31. 12. 2013) neplnil-li rodič vyživovací povinnost v rozsahu uspokojujícím nutné potřeby dítěte. Výživné prarodičům a dalším předkům vůči dítěti po 1. 1. 2014 soudy stanoví v rozsahu odpovídajícím odůvodněným potřebám oprávněného a jeho majetkovým poměrům, jakož i schopnostem, možnostem a majetkovým poměrům povinného; životní úroveň dítěte však nemá být zásadně shodná s životní úrovní prarodičů a dalších předků.

4.         Vyživovací povinnost potomků podle právní úpravy účinné do 31. 12. 2013 přecházela na předky, nemohli-li potomci své vyživovací povinnosti dostát a vyžadovala-li to nutně potřeba oprávněných (§ 88 odst. 2, § 90 zákona o rodině). Judikatura soudů již dříve dovodila (rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 30. 12. 1970, sp. zn. 5 Co 499/70, uveřejněný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem 66, ročník 1971, kde byla řešena otázka výživného ze strany prarodičů pro jejich nezletilého vnuka, tedy plnění vyživovací povinnosti předků vůči potomkovi, když jeden z rodičů nezletilého vyživovací povinnost neplní, zdržuje se v cizině a výživné od něho právními prostředky nelze vymáhat, přičemž matka nezletilce není sama s to hradit potřeby nezletilého dítěte), že nejde o solidární povinnost, nýbrž o tzv. plnění parciální. Právo na plnění této vyživovací povinnosti bylo ovšem vázáno na podmínku nutné potřeby osoby k výživě oprávněné (§ 90 zák. o rod.), k čemuž také bylo nutno při určení obsahu a rozsahu takové povinnosti přihlédnout; jinak pro její vymezení platily obecné zásady vyjádřené v ustanovení § 96 zák. o rod., podle nichž je její rozsah určován jednak odůvodněnými potřebami osoby oprávněné, jednak schopnostmi a možnostmi osob povinných. Příbuzní vzdálenější mají ovšem vyživovací povinnost jen tehdy, nemohou-li tuto povinnost plnit příbuzní bližší (§ 88 odst. 2 zák. o rod.). Účelu, sledovanému ustanoveními § 88 až § 90 zák. o rod., jímž je zajištění výživného oprávněným, kteří toho nutně potřebují, odpovídá ovšem ten závěr, že příbuzní vzdálenější mají vyživovací povinnost ve smyslu ustanovení § 88 zák. o rod. nejen tehdy, nemohou-li tuto povinnost plnit příbuzní bližší vzhledem k jejich schopnostem a možnostem (§ 96 zák. o rod.), ale i tehdy, je-li vyloučeno, aby plnění vyživovací povinnosti mohlo být na těchto bližších příbuzných vymáháno. Ustanovení § 90 zák. o rod. nebránilo tomu, aby byla i tato náhradní vyživovací povinnost určena zpětně, a to k datu vzniku nutné potřeby.

5.         Správně proto odvolací soud uzavřel (ve věci vedené u Okresního soudu Brno - venkov sp. zn. Nc 161/2004 a Krajského soudu v Brně sp. zn. 20 Co 122/2006), že je namístě stanovit výživné prarodičům, jestliže se otec zdržuje v cizině na neznámé adrese a výživné od něho nelze právně vymáhat za situace, kdy otec se svým právním zástupcem komunikuje prostřednictvím internetové sítě z veřejných internetových kaváren, cestuje po světě a žádné bližší údaje o něm známy nejsou. Závěru, že výživné nelze od povinného v cizině právně vymáhat zpravidla předchází zpráva Úřadu pro mezinárodně právní ochranu dětí (srov. R 66/1971). Ve věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 9 sp. zn. P 150/2003 soud správně nestanovil výživné prarodičům, jestliže otec vykonával trest odnětí svobody pro trestný čin zanedbání povinné výživy a ve vězení byl zaměstnán.

6.         Na R 66/1971 navázal Krajský soud v Brně, rozhodnutím ze dne 27. 10. 2011, sp. zn. 21 Co 200/2011, kde uvedl, že vyživovací povinnost mezi ostatními příbuznými - předků za potomky, upravená v §§ 88 až 90 zákona o rodině, nastupuje nejen, jestliže potomci nemohou své vyživovací povinnosti dostát z tzv. objektivních důvodů (příprava na budoucí povolání, nepříznivý zdravotní stav, výkon vojenské služby) jakož i v případech, kdy vyživovací povinnost sice byla potomkům soudem stanovena a ti ji neplní (srov. R 66/71), ale také tehdy, pokud ji plní, avšak nikoli v rozsahu potřebném k uspokojení nutných potřeb oprávněného. Vyživovací povinnost předků tak vzniká i tehdy, jestliže potomci, jejichž vyživovací povinnost má přednost, svoji vyživovací povinnost nemohou plnit i zčásti. Rozsah vyživovací povinnosti předků za potomky je přitom užší, než je rozsah vyživovací povinnosti rodičů k dětem, je vyjádřen nutnou potřebou oprávněné osoby (srov. § 90 oproti § 85 odst. 2 zákona o rodině). Nutná potřeba je tedy celkovým horním limitem vyživovací povinnosti, na kterou má oprávněný v případě, kdy v tomto rozsahu nezajišťuje jeho potřeby výživné poskytované rodičem, nárok vůči prarodičům; zahrnuje náklady na uspokojování všech odůvodněných potřeb, za které lze považovat náklady na stravu, bydlení, ošacení, sportovní a kulturní vyžití, přípravu na budoucí povolání apod., uspokojované ve standardní míře (tj. nikoliv ve vztahu k nákladům mimořádným - nadstandardním).

7.         Z hlediska procesního bylo řízení o výživě nezletilých dětí, a to i když jde o určení výživného ze strany prarodičů, považováno za řízení ve věcech péče o nezletilé ve smyslu § 176 - § 180 o. s. ř. Okruh účastníků řízení přitom bylo třeba posoudit podle ustanovení § 94 odst. 1 o. s. ř. Platilo přitom, že je-li tu několik osob povinných k vyživovací povinnosti mezi příbuznými, musí být vyživovací povinnost každé z nich stanovena zvlášť, případně v rozhodnutí vyjádřeno, že se některé z nich vyživovací povinnost neukládá (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 1966 sp. zn. 5 Cz 125/65, uveřejněné ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem 32, ročník 1966).

8.         Občanský zákoník nepřevzal ustanovení § 90 zákona o rodině, podle něhož právo na výživné příslušelo oprávněným, jen pokud toho nutně potřebovali. V ustanovení § 915 odst. 1 však stanoví, že životní úroveň dítěte má být zásadně shodná s životní úrovní rodičů. Toto hledisko předchází hledisku odůvodněných potřeb dítěte. Jinak je tomu ovšem ve vztahu mezi dítětem a jeho prarodiči, kde se zásada shodné životní úrovně neuplatní, neboť je expresis verbis vázána jen na vztahy mezi rodiči a dětmi. Proto i když právní úprava po 1. 1. 2014 nestanoví podmínku nutné potřebnosti, nelze přesto dovodit, že by životní úroveň dítěte měla být zásadně shodná s životní úrovní jeho prarodičů. To ovšem nevylučuje, aby soud při stanovení výživného prarodičům nevycházel z fikce stanovené v ustanovení § 916 o. z., či aby výživné pro nezletilé děti neurčil ve výši umožňující tvorbu úspor (§ 917 o. z.).

II.

            V odůvodnění rozhodnutí o schválení dohody rodičů o výživném soud uvede, jaká zjištění učinil o oprávněných potřebách dítěte na straně jedné a schopnostech, možnostech a majetkových poměrech povinných a jejich životní úrovně na straně druhé, s přihlédnutím k tomu kdo a v jakém rozsahu o dítě osobně pečuje alespoň v takovém rozsahu, aby při případném novém rozhodování o výživném bylo možno učinit spolehlivý závěr o tom, zda od poslední úpravy výživného došlo ke změně poměrů.

9.         Soudem schválená dohoda o výživném je rozhodnutím, z něhož soud při nové úpravě výživného vychází při posouzení, zda od poslední úpravy poměrů nastala taková podstatná změna poměrů (§ 99 ZOR, § 923 odst. 1 o. z.) odůvodňující novou úpravu výživného k nezletilému dítěti. Z odůvodnění rozhodnutí proto musí být zřejmé, jaké byly oprávněné potřeby dítěte a schopnosti, možnosti a majetkové poměry povinných a jejich životní úroveň na straně druhé, s přihlédnutím k tomu kdo a v jakém rozsahu o dítě osobně pečuje a to alespoň v takovém rozsahu, aby při případném novém rozhodování o výživném bylo možno učinit spolehlivý závěr o tom, zda od poslední úpravy výživného došlo ke změně poměrů (§ 99 ZOR). 

10.       Správně proto soudy v odůvodněních schválených dohod o výživném uvádějí, zda potřeby dětí jsou zvyšovány s nástupem do školy a jaké jsou (mezi rodiči nerozporované) výše jejich příjmů a k jakému datu mají rodiče vyživovací povinnost k dítěti za splněnou (Obvodní soud pro Prahu 10 sp. zn. 50 Nc 20/2006, sp. zn. Nc 158/2002, sp. zn. 13 Nc 99/2009, Okresní soud v Prostějově sp. zn. Nc 1094/2005). Řízení o výživném je ovládáno zásadou vyšetřovací a soud není návrhem rodičů na schválení dohody vázán. Soud dohodu neschválí, jestliže výše výživného zjevně neodpovídá oprávněným potřebám dítěte a schopnostem, možnostem a majetkovým poměrům povinných a jejich životní úrovni na straně druhé. Správně proto postupoval Okresní soud v Nymburce ve věci sp. zn. Nc 83/2001 jestliže dohodu po prošetření poměrů rodičů neschválil, neboť neodpovídala „zájmu nezletilých“, jak v řízení namítal i kolizní opatrovník dětí.

III.

Varianta A

            Rozhoduje-li soud po 1. 1. 2014 o dlužném výživném pro děti, nelze oprávněnému společně s dlužným výživným přiznat i zákonné úroky z prodlení.

11.       V rozhodovací činnosti soudů i v právní teorii před 1. 1. 2014 jednoznačně – byť s rozdílnou argumentací - převažoval názor (odlišně např. L. Chalupa, K otázce úroků z prodlení v soudních rozhodnutích, Právní rozhledy číslo 9/1998), že v řízení o určení výživného podle zákona o rodině nelze oprávněnému společně s dlužným (ani běžným viz. Krajský soud v Praze sp. zn. 28 Co 167/2011) výživným přiznat i úroky z prodlení.

12.       Tak např. Krajský soud v Ostravě, pobočka Olomouc sp. zn. 12 Co 742/2004 uzavřel, že ve vyživovací povinnosti mezi rodiči a dětmi jde o právní vztah, který vyplývá přímo ze zákona o rodině, je upraven v celém rozsahu tímto zákonem, a proto nelze na něj aplikovat ustanovení obč. zák. týkající se závazkových vztahů a že ustanovení § 104 zákona o rodině je normou podpůrnou, nikoliv plně odkazovací, které by umožňovalo na rodinné a manželské vztahy zásadně aplikovat normy občanského práva jako tzv. subsidiární. Ústavní soud usnesením sp. zn. I. ÚS 399/05 stížnost proti výše uvedenému rozsudku odmítl s argumentací, že i když vztahy výživného jsou svojí podstatou vztahy majetkového charakteru a není proto vyloučena aplikace obecných ustanovení obč. zák. o závazcích (§ 488 - 587) je přesto třeba zohlednit jejich specifický charakter, zejména bezprostřední vázanost na vztahy osobní. Právě determinace vztahů výživného vztahy osobními je důvodem i specifické trestněprávní sankce za prodlení s úhradou výživného (srov. § 213 trestního zákona). Existence této zvláštní sankce - na rozdíl od jiných majetkových vztahů - odůvodňuje nemožnost použití občanskoprávní úpravy úroků z prodlení. Právní názor, zaujatý Nejvyšším soudem ve věci 28 Cdo 2782/2005, že typickým příkladem, při němž z povahy věci nevzniká nárok na příslušenství pohledávky v důsledku prodlení, je určení výživného na nezletilé dítě, byl následně podpořen Ústavním soudem ve věci vedené pod sp. zn. I. ÚS 2945/12.

13.       Vyživovací povinnost a právo na výživné i po 1. 1. 2014 zůstávají majetkovým právem, neztrácí však současně svojí osobnostní povahu. Vznikají přímo ze zákona (§ 910 odst. 1 o. z.) a nelze je smluvně převést na jiného, zanikají smrtí oprávněného či povinného, případně osvojením (§ 833 odst. 1 o.z.). Zachovávají si tak i nadále specifika rodiněprávního institutu (včetně trestněprávní sankce, předběžné vykonatelnosti, zařazení mezi předběžné pohledávky) navzdory tomu, že jsou systematicky řazeny mezi jiné soukromoprávní pohledávky. Proti opačnému závěru lze namítnout i to, že dlužník by se dostal do prodlení ještě dříve, než by mohl svůj dluh z výživného plnit, neboť výživné pro děti lze přiznat i za dobu nejdéle tří let zpět ode dne zahájení soudního řízení (§ 922 odst. 1 o. z.).

Varianta B

            Rozhoduje-li soud po 1. 1. 2014 o dlužném výživném pro děti, lze oprávněnému společně s dlužným výživným přiznat i zákonné úroky z prodlení.

14.       V rozhodovací činnosti soudů i v právní teorii před 1. 1. 2014 jednoznačně – byť s rozdílnou argumentací (srov. Nejvyšší soud ve věci sp. zn. 28 Cdo 2782/2005, Krajský soud v Ostravě, pobočka Olomouc sp. zn. 12 Co 742/2004, Ústavní soud sp. zn. I. ÚS 399/05, I. ÚS 2945/12)   - převažoval názor (odlišně např. L. Chalupa, K otázce úroků z prodlení v soudních rozhodnutích, Právní rozhledy číslo 9/1998), že v řízení o určení výživného podle zákona o rodině nelze oprávněnému společně s dlužným (ani běžným viz. Krajský soud v Praze sp. zn. 28 Co 167/2011) výživným přiznat i úroky z prodlení.

15.       S účinností od 1. 1. 2014 se však výše uvedené závěry neuplatní, neboť vyživovací povinnost a právo na výživné se systematicky řadí mezi zaopatřovací závazky vedle závazku důchodového (§ 2701 o. z.) nebo výměnku (§ 2707 o. z.) a platí pro ně, že ustanovení o závazcích, které vznikají ze smluv, se použijí přiměřeně i na závazky vznikající na základě jiných právních skutečností (§ 1723 odst. 2 o. z.). Nárok na zaplacení úroků z prodlení z výživného vzniká dnem následujícím po dni, kdy byl dlužník povinen dle rozhodnutí soudu výživné plnit.

IV.

I.          Při určení výše potencionálního příjmu soud nevychází z vyššího příjmu, kterého povinný dříve dosahoval, ale z příjmu kterého by s ohledem na jeho skutečné schopnosti a možnosti (popř. i majetkové), dané mimo jiné jeho fyzickým stavem, nadáním, vzděláním, pracovními zkušenostmi a situací na trhu práce mohl dosahovat.                                                                                      

II.        Na splnění podmínek uvedených v ustanovení § 913 odst. 2 o. z. (§ 96 odst. 1 ZOR) lze usuzovat zejména tam, kde povinný dlouhodobě vykazuje účetní ztrátu, jestliže byl opakovaně sankčně vyřazen z evidence uchazečů o zaměstnání, vyhýbá se nabízené práci odpovídající jeho věku, zdravotnímu stavu a vzdělání, zaviněně mu nevznikl nárok na invalidní důchod pro nesplnění doby pojištění, bezplatně se vzdal nemovitosti, či podílu na ní apod.                                                   

III.       Výkon vazby nebo trestu odnětí svobody, nejde-li o zanedbání povinné výživy, neodůvodňuje závěr o potencionalitě příjmů povinného, který po dobu trvání vazby nebo výkonu trestu odnětí svobody nemá žádné příjmy.                                                                     

IV.       Za potencionální příjem je možné považovat jen takový příjem, který odpovídá jak schopnostem a možnostem povinného, tak zejména reálné nabídce na trhu práce, která je schopnostem a možnostem povinného adekvátní.                                                                                                                    

V.        Potencionální příjem se vztahuje k pracovní činnosti, kterou povinný rodič s ohledem na své schopnosti a možnosti, jakož i stavu na trhu práce, nikoliv k potencionálním náhradám (nemocenským dávkám), které by (hypoteticky) bylo možno odvodit z potencionálního příjmu.              

VI.       U pracovních poměrů rozvázaných po 1. 1. 2012 dohodou podle ustanovení § 49 zákoníku práce nelze bez dalšího dovodit splnění podmínek uvedených v ustanovení § 913 odst. 2 o. z. (§ 96 odst. 1 ZOR).

VII.      Potencionální příjem povinného rodiče žijícího v zahraničí, je příjem, kterého by mohl dosahovat s ohledem na jeho schopnosti a možnosti a stavem na trhu práce v zemi, kde má bydliště, případně obvyklý pobyt.

IV. I.

16.       Soudy při určování rozsahu vyživovací povinnosti správně vycházejí nejen z faktických příjmů, ale v odůvodněných případech i z příjmů, kterých by rodič mohl dosahovat, jestliže by se bez důležitého důvodu nevzdal výhodnějšího zaměstnání, výdělečné činnosti nebo majetkového prospěchu, nebo jestliže podstupuje nepřiměřená majetková rizika (tzv. potencionální příjem). Zákonné podmínky pro užití potencionálního příjmu jsou vymezeny v ustanovení § 913 odst. 2 o. z. (§ 96 ZOR).  Potencionální příjem představoval ochranu vyživovacího nároku dítěte tam, kde rodič zaviněně neplní vyživovací povinnost v rozsahu, který lze očekávat s ohledem na jeho možnosti, schopnosti a majetkové poměry již podle alimentačního zákona (zákon č. 4/1931 Sb.). Rozhodovací praxe soudů se rozchází ve vymezení podmínek, za jejichž splnění je třeba přihlížet nejen k fakticky zjištěným příjmům, ale i k příjmům potencionálním a dále v posouzení, zda potencionální příjem představuje (vyšší) příjem, kterého povinný dosahoval předtím, než se bez důležitého důvodu vzdal výhodnějšího zaměstnání, výdělečné činnosti nebo majetkového prospěchu, nebo zda za potencionální příjem je třeba považovat (vyšší) příjem, kterého by povinný mohl s ohledem na své schopnosti a možnosti dosahovat poté, co jeho dřívější příjem poklesl.

17.       V rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSSR sp. zn. 8 Cz 23/69 bylo vyloženo, že zjistí-li soud, že rodič změnil dosavadní zaměstnání za méně výhodné, zkoumá pečlivě, zda se tak stalo z důležitého důvodu (např. ze zdravotních důvodů, z důvodu odchodu rodiče z funkce, pro jejíž výkon nemá kvalifikaci, z důvodu organizačních změn, z důvodu změny bydliště); není-li tomu tak, vychází z příjmů rodiče před změnou zaměstnání. Ve věci vedené u Okresního soudu v Třebíči pod sp. zn. 6 Nc 168/99 soud přihlížel k příjmům, které otec dosahoval před ukončením podnikání v zemědělství, neboť otec převedl podnikání na svého otce zcela účelově v souvislosti s probíhajícím řízením. 

18.       Krajský soud v Brně (sp. zn. 12 Co 17/2004) naproti tomu při úvaze o potencionálních příjmech otce vycházel ze zpráv úřadu práce, zpráv potencionálních zaměstnavatelů a z širšího posouzení majetkové situace rodiny otce, neboť byla-li podnikatelská činnost po dobu takřka deseti let ztrátová, je třeba na počínání otce pohlížet tak, že se bez důležitého důvodu vzdal možnosti zajistit si výhodnější výdělečnou činnost (pracovní poměr).  Postupoval tak shodně s názorem vyjádřeným v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 960/2011, podle něhož okolnost, že pachatel neúspěšně provozoval své podnikání a ocitl se ve stavu hmotné nouze, ho nezbavuje zákonné vyživovací povinnosti, byť by byl i nemajetný. V případě, že pachatel jako podnikatel nebyl schopen vydělávat ani minimální mzdu, měl toto podnikání opustit a využít svou kvalifikaci např. v rámci pracovního poměru, aby si tak zajistil mzdu dostačující k plnění vyživovací povinnosti. Obdobně soudy postupovaly např. i ve věci vedené u Okresního soudu v Mělníku pod sp. zn. 42 P 235/2009.

19.       Protože pro rozsudek je rozhodující stav v době jeho vyhlášení (§ 154 odst. 1 o. s. ř.) je třeba za správný považovat postup, kdy při určení výše potencionálního příjmu soud nevychází z vyššího příjmu, kterého povinný dříve dosahoval, ale z příjmu kterého by s ohledem na jeho skutečné schopnosti a možnosti (popř. i majetkové), dané mimo jiné jeho fyzickým stavem, nadáním, vzděláním, pracovními zkušenostmi a situací na trhu práce mohl dosahovat.

IV. II.

20.       Ve věci vedené u Okresního soudu v Třebíči pod sp. zn. P 47/2001 soud vycházel z potencionálních příjmů nabízených různými zaměstnavately, i když povinný byl nemajetný, byl dorovnáván sociální dávkou do životního minima. Vyšel přitom ze zjištění, že nabídky práce odpovídající vzdělání otce se v daném období a lokalitě pohybovaly kolem 6 – 8 000 Kč čistého měsíčně a že otec byl opakovaně sankčně vyřazen z evidence uchazečů o zaměstnání. Tato zjištění hodnotil Krajský soud v Brně (sp. zn. 12 Co 706/2002) v potvrzujícím rozsudku tak, že otec za svou sociální situaci odpovídá potud, že mařil součinnost s úřadem práce a zbavil se tak možnosti být zaměstnán a dosahovat vyššího příjmu z výdělečné činnosti. Obdobně ve věci vedené u Krajského soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 19 Co 386/2011 soud uzavřel, že i když je otec nezaměstnaný, bez nároku na podporu v nezaměstnanosti a má zdravotní omezení spočívající v invaliditě prvního stupně, je třeba vycházet z (konkrétního) potencionálního příjmu nabízeného úřadem práce pro osoby se zdravotním postižením na dvousměnný provoz při výdělku 8 000 Kč, neboť otec je podle posudkových orgánů (sice omezeně) schopen vykonávat soustavnou výdělečnou činnost a z obsahu spisu „v delším časovém horizontu“ vyplývá, že otec nemá o pracovní zařazení zájem, o práci se zajímá pouze nárazově a spoléhá na sociální podporu. Obdobně soud postupoval např. ve věci vedené u Okresního soudu v Mělníku pod sp. zn. 42 P 509/98.

21.       Ve věci vedené u Okresního soudu – Praha východ pod sp. zn. 30 P 437/2006 bylo otci sníženo výživné z částky 2 000 Kč na 1 200 Kč s účinností od data uznání otce invalidním v důsledku poklesu pracovní schopnosti o 45%, za situace kdy otec nepobíral žádné sociální dávky a nevznikl mu nárok na invalidní důchod pro nesplnění doby pojištění. Soud prvního stupně uzavřel, že kdyby si otec řádně pojištění hradil, mohl pobírat částečný invalidní důchod (obdobně Okresní soud Praha-východ sp. zn. 30 P 312/2000 a Krajský soud v Praze sp. zn. 30 Co 366/2011).

22.       Ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 30 Co 339/2011 otec bezplatně převedl na třetí osobu spoluvlastnický podíl na nemovitosti v Chorvatsku, čímž se bezdůvodně vzdal majetkového prospěchu. Obdobně soudy postupovaly ve věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 40 P 72/94.

23.       Obdobně ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 22 Co 145/2008 odvolací soud zohlednil, že otec dle daňového přiznání vykazuje účetní ztrátu, přihlédl k hodnotě dlouhodobého hmotného majetku v podnikání, k výši odpisů, ale zejména k tomu, že je vlastníkem nemovitosti, ve které umožnil bezplatné bydlení pěti lidem a vzdal se tak příjmu ve výši nejméně 10 000 Kč měsíčně.

24.       Ve věci vedené u Okresního soudu Praha – východ soud zamítl návrh otce na snížení výživného za situace, kdy otec pouze pobíral dávku v hmotné nouzi ve výši 2 020 Kč s odůvodněním, že i když má otec zdravotní omezení„ je vyučený zedník a mohl by pracovat, jestliže – jak vyplývá z lékařských zpráv – by celoživotně abstinoval“. Odvolací soud (Krajský soud v Praze sp. zn. 25 Co 560/2011) výživné snížil s odůvodněním, že otec se prokazatelně snažil práci sehnat prostřednictvím úřadu práce, byla mu zamítnuta žádost o rekvalifikaci, pobírá pouze příspěvek na živobytí a je nemajetný. Otcův zdravotní stav je dán objektivně a je třeba z něj vycházet bez ohledu na to, z jakého důvodu nastal.

IV. III.

25.       Nejvyšší soud již ve Sborníku Nejvyššího soudu ČSSR k výchově a výživě nezletilých dětí (Pls 4/67) uvedl, že ustanovenia Zákona o rodine (zákona č. 94/1963 Zb.) o vyživovacej povinnosti rodičov na maloleté dieťa sú v niektorých smeroch rozdielne od obdobných ustanovení skôr platného zákona č. 265/1949 Zb. o práve rodinnom (najmä v tom, že zdôrazňujú význam osobných pred pokladov rodiča pre hodnotenie jeho zárobkových možností), ale nie natoľko, aby robili nepoužiteľnými skoršie zásady posudzovania zárobkových možnosti rodiča vo výkone trestu odňatia slobody (vo väzbe). Aj za účinnosti Zákona o rodine teda platí, že okrem prípadov výkonu trestu odňatia slobody (väzby) pre trestný čin zanedbania povinnej výživy podľa ustanovenia § 213 Tr. zák.; poprípade okrem prípadov celkom krátkodobého výkonu trestu odňatia slobody alebo väzby, sú dané schopnosti a možnosti rodiča v zmysle ustanovenia § 85 ods. 2a § 96 ods. 1 Zák. o rod. prevažne zárobkovými možnosťami rodiča vo výkone trestu odňatia slobody (vo väzbe), nie snáď' zárobkovými možnosťami rodiča v čase pred výkonom trestu odňatia slobody (pred väzbou). V rozpore s týmito závermi sú rozhodnutia súdov, ktoré pri rozhodovaní o rozsahu vyživovacej povinnosti rodičov na maloleté dieťa neberú ohľad na to, že sú zárobkové možnosti rodiča obmedzené v dôsledku výkonu trestu odňatia slobody. Súdy sú v tomto smere vedené snahou o dôslednú ochranu záujmov maloletých deti; ale cesta k tejto ochrane nie je v prehliadaní skutočností, že zárobkové možnosti rodiča sú obmedzené v dôsledku výkonu trestu odňatia slobody (hoci si rodič zavinil výkon trestu odňatia slobody spáchaním trestného činu), ale vytváraním priaznivých podmienok v rámci pracovnej výchovy odsúdených na pracovné využitie odsúdených rodičov maloletých deti.

26.       Nesprávný je proto názor Okresního soudu v Nymburce sp. zn. 13 Nc 63/2008, podle něhož nelze zohledňovat, že otec je ve vazbě (pro trestný čin pohlavního zneužívání), kde nepracuje a nemá příjem a vycházel proto z příjmu, kterého otec dosahoval před vzetím do vazby. Odvolací soud (Krajský soud v Praze sp. zn. 20 Co 398/2008) správně uvedené rozhodnutí změnil tak, že otci výživné neurčil, neboť otec ve vazbě a následném VTOS žádný příjem neměl, je nemajetný a nebyl přitom odsouzen pro trestný čin zanedbání povinné výživy ani nejde o případ zcela krátkodobého výkonu trestu odnětí svobody či vazby.

IV. IV.

27.       Rozhodovací praxe se rozchází i při posuzování adekvátnosti nabídky zaměstnání, kde by povinný mohl dosahovat příjmu odpovídající jeho schopnostem a možnostem. Již v rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSSR sp. zn. 1 Cz 27/68 bylo vyloženo, že pro určení výše výživného k nezletilému dítěti jsou rozhodné reálné výdělečné schopnosti a možnosti každého z rodičů, jež jsou dány nejen jejich subjektivními vlastnostmi (fyzickou zdatností, vzděláním, pracovní zkušeností apod.), ale i okolnostmi objektivního rázu, zejména existencí pracovních příležitostí přiměřených uvažovaným vlastnostem rodičů. V nálezu Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 1846/09 byl zaujat názor, že pouhý aktuální výčet všech potenciálních míst evidovaných příslušným úřadem práce, sám o sobě ještě nezaručuje, že stěžovatel by byl některým ze zaměstnavatelů skutečně zaměstnán a byl by mu poskytnut vyšší výdělek. Z uvedeného je zřejmé, že za potencionální příjem je možné považovat jen takový příjem, který odpovídá jak schopnostem a možnostem povinného, tak zejména reálné nabídce na trhu práce, která je schopnostem a možnostem povinného adekvátní.

28.       Správně ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 19 Co 169/2012 odvolací soud dovodil, že u otce se středoškolským vzděláním nelze bez dalšího uzavřít, že je schopen poskytovat jakékoliv softwarové služby či služby programátora a dosahovat příjmů, kterých dosahují podnikatelé v uvedeném oboru dle statistických údajů MPSV v obvodu hlavního města P. Za situace, kdy otec veškeré své příjmy z podnikatelské činnosti řádně doložil, pokles svých dosavadních příjmů zcela logicky odůvodnil a evidentně vyvíjí snahu o zvýšení příjmů, nelze vycházet z vyššího příjmu, kterého dosahoval v roce 2003.

29.       Ve věci vedené u Okresního soudu v Nymburce pod sp. zn. P 81/95 (potvrzené Krajským soudem v Praze pod sp. zn. 20 Co 582/95) soudy nesprávně vycházely z vyššího příjmu, kterého otec dosahoval u posledního zaměstnavatele, kde pracovní poměr ukončil dohodou, neboť chtěl soukromě podnikat. Při opětovném rozhodování vycházel soud prvního stupně z toho, že dle telefonického sdělení otce tento pracuje jako řidič ve společnosti, kde dříve podnikal, přičemž (aniž by zjistil jeho skutečný příjem) vycházel z nabídky volných pracovních míst pro řidiče na internetovém portálu MPSV, kde se mzdy pohybují od 11 000 Kč do 25 000 Kč a kdy soudu „je z úřední činnosti známo, že v profesi řidičů jsou významnou složkou odměny za práci tzv. diety a kdy se výdělky řidičů nákladních automobilů s připočtením diet pohybují kolem 20 000 měsíčně“.

30.       Ve věci vedené u Okresního soudu v Nymburce pod sp.zn. Nc 272/2003  nesprávně vyšel soud prvního stupně z „obecně známé skutečnosti, že vietnamští obchodníci provozující stánkový prodej velice dobře prosperují s ohledem na to, že nabízejí zboží cenově dostupné nejširším vrstvám obyvatelstva“ a proto soud vycházel z příjmu 7 000 Kč až 8 000 Kč, kterých mohl otec dosahovat, nebýt odsouzení pro úmyslný trestný čin (porušování autorského práva a práv souvisejících s autorským právem a práv k databázi), čímž se otec vzdal bez důležitého důvodu vyšších příjmů (z prodeje pirátských kopií).

31.       Ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 32 Co 447/2010 nesprávně odvolací soud nevyložil důvody, proč přihlížel k potencionálnímu příjmu otce, kterého by jako obchodního zástupce mohl dosahovat, zvláště když k potencialitě příjmu nepřihlížel ani soud prvního stupně, vycházející ze zjištěných faktických příjmů otce.

32.       Ve věci vedené u Okresního soudu Praha – východ pod sp. zn. 30 P 117/2003 nesprávně vycházel soud z potencionálního příjmu nabízeného MPSV pro otcovu profesi, aniž by uvedl, o jakou profesi se jedná a jaké jsou důvody, pro které otec nepracuje a nepobírá ani žádné dávky státní sociální podpory. Odvolací soud (Krajský soud v Praze sp. zn. 20 Co 383/2008 vycházel z nabídky volných pracovních míst pro nekvalifikované pracovníky na úseku stavebnictví (opět bez zjištění otcova dosaženého vzdělání), ačkoliv na rozdíl od soudu prvního stupně měl za prokázané, že otec se bez vážného důvodu vzdal vhodnějšího zaměstnání pokrývače, kde dosahoval příjmu 9 200 Kč čistého měsíčně oproti otcem tvrzenému příjmu z příležitostných prací ve výši 4 500 Kč.

IV. V.

33.       Potencionální příjem je uvažován jako příjem, kterého by povinný rodič při řádném plnění vyživovací povinnosti, objektivně vzato, mohl dosahovat. Nepředstavuje však východisko pro další příjmy, které by z něj bylo možné hypoteticky dovozovat. Ve věci vedené u Krajského soudu v Brně sp. zn. 12 Co 283/2004 odvolací soud vycházel z potencionálního příjmu otce v období jeho evidence u úřadu práce do okamžiku utrpěné autonehody ve výši 19 000 Kč. Dále se zabýval tím, v jaké výši by otec pobíral nemocenské dávky poté, co utrpěl autonehodu, jestliže by právě takového potencionálního příjmu před autonehodou dosahoval. Podle právní úpravy v rozhodném období by z tohoto příjmu dosáhl otec denních nemocenských dávek po dobu prvních tří dnů pracovní neschopnosti ve výši 316 Kč, po dobu zbývající 150 dnů roku 2003 by pak jeho nemocenské dávky činily 423 Kč denně, v souhrnu tak za období od 1. 8. 2003 do 31. 12. 2003 mohl otec dosáhnout na nemocenských dávkách příjmu 64 398 Kč, což činí v průměru 12 880 Kč měsíčně. Uvedený názor obecně přehlíží, že obecné podmínky nároku na dávky a jejich výplatu upravuje samostatný zákon (zákon č. 187/2006 Sb. o nemocenském pojištění, účinný od 1. 1. 2009), který podmínky pro vznik nároku na nemocenské dávky upravuje neodvisle od rozhodnutí soudu v řízení o výživném.

IV. VI.

34.       Za správný nelze považovat postup, kdy soudy mechanicky dovozují důvody pro aplikaci ustanovení § 913 odst. 2 (§ 96 odst. 1 ZOR) jestliže povinný rodič rozvázal pracovní poměr dohodou, aniž by bylo vyjasněno, z jakého důvodu se tak stalo.

35.       Na rozdíl od právní úpravy účinné do 31. 12. 2011, podle níž „v dohodě musí být uvedeny důvody rozvázání pracovního poměru, požaduje-li to zaměstnanec“, se v nyní platném § 49 o důvodech rozvázání pracovního poměru nehovoří. Důvody, pro které byl rozvázán pracovní poměr, proto tvoří součást dohody, jen jestliže se na tom shodly obě její strany, tedy jestliže se zaměstnavatel se zaměstnancem dohodli jednak na tom, že důvody rozvázání pracovního poměru budou v dohodě obsaženy, jednak na tom, o jaké důvody se jedná. Nemá-li žádná nebo aspoň jedna ze stran dohody zájem, aby v dohodě bylo uvedeno, proč došlo k rozvázání pracovního poměru, důvody rozvázání pracovního poměru se v dohodě neuvedou. I když údaj o důvodu rozvázání pracovního poměru může být v dohodě obsažen, jen jestliže se na něm shodnou obě strany dohody, je třeba mít na zřeteli, že důvod rozvázání pracovního poměru je dán tím, proč se strany shodly na skončení svého pracovního poměru, a že tedy ujednání o důvodu rozvázání je tedy pouhým promítnutím této skutečnosti, vyjadřující pohnutku k rozvázání pracovního poměru dohodou, do obsahu dohody. Údaj o důvodech rozvázání pracovního poměru proto není náležitostí (částí) dohody o rozvázání pracovního poměru, ale jen vyjádřením její pohnutky (motivu), shodly-li se strany, že v ní má být obsažena (srov. Bělina, M., Drápal, L. a kol. Zákoník práce. Komentář. 2. vydání, Praha : C. H. Beck, 2015, 294 s.).

36.       Nebude-li v řízení o výživném ovládaném vyšetřovací zásadou zjištěn důvod (pohnutka), pro který došlo k rozvázání pracovního poměru dohodou – kladné zjištění může plynout ze samotné dohody, případně jestliže probíhalo řízení o určení neplatnosti rozvázání pracovního poměru dohodou, jestliže tak nesdělí k dotazu soudu sám zaměstnavatel nebo povinný rodič a takové tvrzení je v souladu s ostatními v řízení provedenými důkazy - nelze bez dalšího dovodit, že povinný rodič se bez vážného důvodu vzdal výhodnějšího zaměstnání.

37.       Ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 32 Co 248/2010 se vzdal otec výhodnějšího zaměstnání, ukončil-li pracovní poměr u zaměstnavatele dohodou (dle tvrzení otce pro zranění, očekávanou operaci s nejistou prognózou léčení, takže zaměstnavatel neměl zájem na změně pracovního poměru na dobu neurčitou, popř. na jiné pozici) a neměl přitom již zajištěn příjem ze „závislé, či jiné činnosti na dobu neurčitou“ a nebyl ani schopen vysvětlit jak spotřeboval poskytnuté odstupné. Uvedený závěr nelze považovat za správný, jestliže rozhodujícím důvodem pro rozvázání pracovního poměru měl být zdravotní stav povinného rodiče.

38.       Ukončení pracovního poměru dohodou bylo nesprávně považováno za vzdání se výhodnějšího zaměstnání bez vážného důvodu i ve věci vedené u Okresního soudu Praha – východ pod sp. zn. 30 P 333/2009, Okresního soudu v Kroměříži pod sp. zn. 15 P 230/2006 (bez uvedení konkrétního důvodu rozvázání), Okresního soudu ve Žďáře nad Sázavou pod sp. zn. 9 34/2001, Městského soudu v Brně pod sp. zn. 22 P 197/99.

39.       Ve věci vedené u Okresního soudu v Hradci Králové sp. zn. P 378/2011 soud správně uzavřel, že otec se vzdal výhodnějšího zaměstnání, jestliže pracovní poměr byl uzavřen dohodou, nicméně soud zjistil, že rozvázání pracovního poměru inicioval zaměstnavatel z důvodu výhrad k plnění pracovněprávních povinností otce. Ve věci vedené u Okresního soudu v Nymburce pod sp. zn. 11 P 51/2006 soud prvního stupně vycházel z potencionálního příjmu, kterého by otec vietnamské národnosti mohl dosahovat jako prodavač, neboť tvrzení, že otec pracuje za ubytování a stravu od svých krajanů, bylo v rozporu se zprávou Policie ČR, kdy v době kdy otec žádal o udělení trvalého pobytu na území ČR doložil, že na účtu u peněžního ústavu má částku 180 000 Kč.

IV. VII.

40.       Ve věcech s cizím prvkem nečiní problém posouzení jurisdikčních pravidel ani posouzení rozhodného práva (Okresní soud v Břeclavi sp. zn. P 107/2011 v řízení zahájeném dne 25. 11. 2011 správně aplikoval Haagský protokol o výživném ze dne 23. 11. 2007 dle článku 15 nařízení o výživném) soud však různě posuzují potencionální příjmy, u osob povinných k placení výživného s bydlištěm v zahraničí. Některé soudy skutečnost, že se jedná o povinného s bydlištěm v zahraničí, nezohledňují a vycházejí ze stejných údajů jako u osob s bydlištěm na území ČR, jiné dovozují potencionální příjem s ohledem na stav trhu práce v zemi, kde povinný rodič bydlí, či má obvyklý pobyt. Zprvu uvedený názor je třeba odmítnout proto, že je pouhou konstrukcí nemající oporu v zjištěném skutkovém stavu, neboť povinný rodič s bydlištěm mimo území se o volná pracovní místa v ČR zpravidla nezajímá. Za potencionální příjem povinného rodiče žijícího v zahraničí, je třeba považovat příjem, kterého by mohl dosahovat s ohledem na jeho schopnosti a možnosti a stavem na trhu práce v zemi, kde má bydliště, případně obvyklý pobyt. I když řízení o výživném pro nezletilé děti je ovládáno zásadou vyšetřovací, je v zájmu druhého z rodičů i samotného nezletilého zastoupeného opatrovníkem, aby soudu poskytli informace umožňující základní posouzení schopností a možností povinného rodiče (věk, vzdělání, dosavadní pracovní zkušenosti, bydliště apod.). Při zjišťování příjmů v rámci EU soudy využívají postup podle nařízení Rady (ES) č. 1206/2001 ze dne 28. 5. 2001 o spolupráci soudů členských států při dokazování v občanských nebo obchodních věcech; mohou rovněž vzít za skutková zjištění i údaje o příjmech v jednotlivých profesích (adekvátních schopnostem a možnostem povinného) uveřejňovaných statistickým úřadem Evropské Unie (EUROSTAT), případně jiných databází (zahraničních úřadů práce), případně prostřednictvím Úřadu pro mezinárodněprávní ochranu dětí a Ministerstva spravedlnosti.

41.       Již v rozhodnutí Městského soudu v Praze sp. zn. 18 Co 345/98, uveřejněném v časopise Právní rozhledy 2/2000 s. 78 bylo vysloveno, že žije-li oprávněné dítě trvale na území České republiky, je nutno jeho odůvodněné potřeby oceňovat s ohledem na ekonomické poměry v České republice, výživné stanovené rodiči, který žije a pracuje v jiné zemi, je třeba stanovit i se zvážením ekonomických podmínek v takové zemi. Při stanovení měny, ve které má být vyživovací povinnost splněna, je rozhodující zájem oprávněného dítěte.

42.       Ve věci vedené u Okresního soudu ve Znojmě pod sp. zn. P 242/97 a u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 20 Co 60/2011 soudy nesprávně vycházely z potencionálního příjmu otce (občana SR) podnikatele účtujícího náklady paušální částkou „který je vyučen a schopen pracovního zařazení v rámci určité dělnické profese“, aniž by ozřejmily, jakých potencionálních příjmů a zejména v jaké jurisdikci by mohl dosahovat, když pro potencionální příjmy, ať již v ČR nebo SR, nebyly zjištěny žádné podklady. Obdobně ve věci vedené u Okresního soudu Brno – venkov pod sp. zn. Nc 161/2004 soud otci, neznámého pobytu ve Velké Británii vyměřil výživné z potencionálního příjmu zjištěného na úřadu práce (ČR) pro nekvalifikované uchazeče. Ve věci vedené u Městského soudu v Brně sp. zn. 22 P 458/96 a Krajského soudu v Brně sp. zn. 20 Co 112/2006 nesprávně vycházely soudy z potencionálního příjmu otce, kterého by s ohledem na své vzdělání mohl dosahovat v České republice, když otec žil dlouhodobě v USA a výše jeho příjmu se nepodařilo zjistit. Obdobně ve věci vedené u Okresního soudu v Třebíči pod sp. zn. 10 P 141/2005 a Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 20 Co 296/2011 odvolací soud u otce žijícího na Slovensku zvýšil otci výživné, když uzavřel, že jeho pracovní potenciál je vysoký a může si hledat zaměstnání (ať ve svém oboru či mimo svoji kvalifikaci) kdekoliv na Slovensku. Neuvedl přitom, z jakého potencionálního příjmu vycházel.

43.       Naproti tomu správně postupoval Krajský soud v Brně sp. zn. 20 Co 157/2012. sp. zn. 20 Co 587/2012 jestliže potencionální příjem otec cizince zohledňoval s přihlédnutím k příjmům, jakých by podle dostupných údajů mohl dosahovat v místě svého bydliště (slovenský platový monitor, www.naseplaty.sk).

V.

            U povinných k plnění vyživovací povinnosti, kteří mají příjem z jiné, než závislé činnosti, soudy nehodnotí pouze evidenční údaje o hospodaření, ale jejich celkovou životní úroveň, na které děti mají právo se podílet (§ 915 odst. 1 o. z.).

44.       Při posuzování vyživovací povinnosti rodičů, kteří mají příjem z jiné, než závislé činnosti, rozhodovací praxe vychází především z daňového přiznání povinného, peněžního deníku, předložení faktur a účetních dokladů k posouzení druhu jednotlivých výdajů a zda se jedná o náklady nutné pro dosažení a udržení zisku, či k výši odměn vyplácených podnikateli pro osobní potřebu. Tak Okresní soud v Nymburku sp. zn. P 81/95, vedle zprávy finančního úřadu o základu daně a daňového přiznání o výši zaplacené daně vycházel z peněžního deníku, kde výdaje na pořízení vozidel formou leasingových splátek, počítače a lednice považoval za příjmy zohlednitelné při úvaze o výši výživného, neboť představují investice do hmotného majetku otce. Podobně Okresní soud v Jičíně sp. zn. 30 P 44/2010 při zjišťování příjmů otce vycházel ze zprávy finančního úřadu o základu daně, příjmech a výdajích a případném daňovém přeplatku, z přehledu o příjmech OSVČ o výši částky odváděné na veřejné zdravotní pojištění a důchodové pojištění, z peněžního deníku o příjmech a výdajích a jejich skladbě, z výpisu z účtu otce a z lékařských zpráv o zdravotních omezeních otce.

45.       V řadě případů však posouzení shora uvedených kritérií nepostačuje k přesvědčivému odůvodnění závěru o skutečné výši příjmu povinného rodiče. Jde především o případy, kdy jednotlivé tvrzené výdaje, pro něž je možné snížit základ daně z příjmů nebrání zohlednění protiplnění, které se za ně povinnému dostává v úvaze o celkové životní úrovni povinného rodiče.

46.       Krajský soud v Brně ve věci sp. zn. 26 Co 214/2011 uzavřel, že nikoliv každý výdaj rodiče, který zákon o dani z příjmu uznává jako výdaj vynaložený na dosažení, zajištění a udržení příjmů a umožňuje takovému rodiči snížit si o něj základ daně, je pro rodiče z hlediska jeho podnikání nezbytný do té míry, že by po něm nebylo možno důvodně požadovat, aby z těchto příjmů přednostně plnil svou vyživovací povinnost. Obdobně Krajský soud v Hradci Králové ve věci vedené pod sp. zn. 25 Co 461/2011 uzavřel, že pro určení výživného je podstatný skutečný příjem rodiče, který může být jiný než hospodářský výsledek vykázaný podnikatelem podle účetních a daňových předpisů. Uplatnění výdajů tzv. daňovým paušálem nemusí odpovídat skutečným příjmům podnikatele a nemůže proto být základem pro posouzení rozsahu vyživovací povinnosti povinného.

47.       Správně Krajský soud v Brně, pobočka v Jihlavě sp. zn. 54 Co 114/2009 (stížnost proti tomuto rozhodnutí byla odmítnuta Ústavním soudem pod sp. zn. II. ÚS 2868/09) uzavřel, že jestliže částky čerpané povinným pro osobní spotřebu přesáhly základ daně z podnikání, pak daňové přiznání otce nevypovídá dostatečně o tom, jaký byl objem prostředků, které měl povinný k uspokojování svých potřeb k dispozici. Přesahují-li navíc povinným tvrzené výdaje (splátky úvěru na pořízení či rekonstrukci domu, na úhradu za odběr elektrické energie a plynu v jím obývaném domě, na běžnou spotřebu za měsíc, výživné pro jiné oprávněné) výši příjmů z podnikání, lze mít za to, že ve skutečnosti dosahuje vyšších příjmů, než jaké povinný uvedl. Již samotná výše částek čerpaných pro osobní spotřebu (vyšší než jaká by činila podle ustanovení § 85a ZOR) postačovala k závěru o zvýšení výživného, odvolací soud proto nevycházel z fikce stanovené v § 85a ZOR.

48.       Obdobně Krajský soud v Praze ve věci sp. zn. 22 Co 32/2009 na základě daňového přiznání, peněžního deníku, srovnání výdajů a příjmů, které otec vykazoval pro svoji spotřebu, dospěl k závěru, že evidované údaje o osobní spotřebě jsou zkreslené a neúplné; vycházel proto z částky 30 000 Kč, kterou má otec měsíčně na krytí všech svých finančních závazků).

49.       Krajský soud v Hradci Králové sp. zn. 25 Co 527/2011 správně uzavřel, že vyživovací povinnost je přednostní, nelze před ní upřednostnit jiné výdaje povinného a je proto třeba přihlížet nejen k faktickým výdělkům povinného, ale k celkové hodnotě jeho movitého i nemovitého majetku, jakož i životní úrovně (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 527/06).